1. Stranke
Pritožnik: MDS IT d.d., Leskoškova 9e, 1000 Ljubljana
Nosilec domene: Kozmetični studio Dermal, Erika Klarić s.p., Mengeška cesta 34
2. Domena
elos.si
3. Potek postopka
V svoji pritožbi z dne 12.12.2007 je pritožnik podal zahtevo za odločanje razsodišča v predmetni zadevi. Nosilec domene je na pritožbo odgovoril z vlogo z dne 23.1.2008. Pritožnik je podal še dodatno vlogo pritožnika. Predsednik razsodišča je za razsodnika v predmetni zadevi imenoval Boštjana Makaroviča, ki je podal izjavo o neodvisnosti in nepristranskosti.
4. Navedbe strank
4.1. Navedbe pritožnika
Pritožnik navaja, da je zastopnik podjetja Syneron iz Izraela. Syneron ima zaščiteno ime elos in ELOS po celem svetu. Kot dokaz temu prilaga kopijo prve in šeste strani pogodbe. Elos predstavlja enkratno tehnologijo, ki je osnova vsem njihovim proizvodom. ELOS je kratica in pomeni »electro optical synergy«. Pred enim letom so v podjetju opredelili smernice, da bodo proizvode podjetja oglaševali s tehnologijo elos, ker je to enotno za vse proizvode pritožnika oziroma podjetja Syneron. V tistem času so poskusili registrirati domeno www.elos.si, vendar jo je nekaj dni prej registriral nosilec domene. Nosilec je od pritožnika kupil aparat proizvajalca Syneron s tehnologijo ELOS. Z ga. Klarić so se sestali, vendar do dogovora niso prišli. Njene zahteve so bile za pritožnika nesprejemljive, po drugi strani pa domene sploh ne uporablja, kar lahko preverite na domeni www.elos.si.
Kot je po navedbah pritožnika razvidno iz pogodbe, ima podjetje Syneron, katerega zastopnik v Sloveniji je pritožnik, zaščiteno blagovno znamko ELOS po celem svetu. Nosilec domene nima interesa uporabljati te domene, saj je že eno leto neizkoriščena, po drugi strani pa so njeni interesi trženja zgolj lokalni (vsak kozmetični studio ima stranke samo iz svoje bližnje okolice) in ne na celotnem ozemlju Slovenije. Domena je bila očitno registrirana v slabi veri, ker se že eno leto ne uporablja, po drugi strani pa jo je nosilec pripravljen prodati, vendar pod nesprejemljivi pogoji.
Nadalje navaja, da želi pritožnik kot zastopnik podjetja Syneron oziroma tehnologije elos v Sloveniji uporabljati domeno, ki bo v korist vsem uporabnikom omenjene tehnologije, teh pa je trenutno že 22. Po pošti pošilja brošure, ki jih distribuira po Sloveniji in v katerih bi vsekakor potencialne zainteresirane kupce usmerjal na domeno www.elos.si. Do sedaj je moral pritožnik uporabljati stran www.syneron.si, ker pa želi v prihodnje še povečati marketinške aktivnosti, nujno potrebuje tudi domeno www.elos.si.
Pritožnik prereka navedbe nosilca domene iz odgovora na pritožbo. Navedba, da pritožnik nima izključne licence za uporabo znamke ELOS ne drži, ker ima pritožnik z nosilcem licence Syneron ekskluzivno pogodbo za območje Slovenije in iz tega izhaja tudi uporaba licenčnih imen. Ostalih delov pogodb pritožnik ni priložil zaradi poslovne skrivnosti. Navedbe nosilca glede interesa na domeni in njene uporabe ravno tako ne držijo, ker se domena www.elos.si nikoli ni uporabljala in že leto dni ostaja neizkoriščena. Navedbe o uporabi so neresnica, kar lahko vsak preveri s klikom na www.elos.si. Ravno dne 7.2.2008 je pritožnik še enkrat preveril stran www.elos.si in je še vedno neuporabljena. Pritožnik (MDS IT d.d.) pa v vsem tem času oglašuje ime ELOS, ki edino združuje vse proizvode podjetja Syneron. Nosilec domene ima le enega od mnogih proizvodov s tehnologijo ELOS. V primeru, da bo nosilec domene naredil le preusmeritev na svojo domeno, bo s tem neupravičeno deležen večjega efekta marketinga, ki ga financira pritožnik. Nosilec domene s takim obnašanjem povzroča škodo vsem lastnikom tehnologije ELOS, ki jih je v Sloveniji v tem trenutku 24, večina njih pa ima več sistemov s tehnologijo ELOS. Do konca leta je pričakovano število uporabnikov ELOS tehnologije okoli 50. Pritožnik želi vse uporabnike te tehnologije združiti na strani www.elos.si.
Navedbe glede odsotnosti slabe vere po mnenju pritožnika nosilec domene izpodbija kar sam, ker te domene do danes ni uporabljal – zato so vse njegove izjave o promociji vprašljive. Če nekaj nujno potrebuješ, pa tega ne uporabljaš eno leto, potem upravičeno predvidevamo, da je bila domena registrirana v slabi veri. Res je nosilec domene pred njim registriral domeno, kar je pritožnik spoštoval. Ko pa je pritožnik po več kot polovici leta videl, da domena ostaja neizkoriščena, je organiziral sestanek na katerem je predlagal odkup domene. Ker pa ni prišlo do dogovora, je sprožil spor, dejstvo pa je, da je domena ves čas neizkoriščena – tako je bila povzročena oportunitetna škoda vsem uporabnikom tehnologije ELOS. Izjava nosilca domene, da domena ni na prodaj, ni logična, ker se je pritožnik z go. Eriko Klarić glede odkupa domene sestal dvakrat.
Pritožnik zatrjuje, da sporna domena krši njegovo pravico, saj je identična oziroma zamenljivo podobna njegovi znamki ali sloganu, veljavnem na območju Republike Slovenije, ter da navedeni nosilec nima nobene pravice ali pravno priznanega interesa na domeni in da je bila domena registrirana ali se uporablja v slabi veri.
4.2. Navedbe nosilca domene
Nosilec domene navaja, da pritožba ni utemeljena, ker domena www.elos.si ne krši nobenih pravic pritožnika. Nosilec domene ima upravičenje in pravno varovani interes na domeni, ki ni bila registrirana v slabi veri in se tudi ne uporablja v slabi veri.
Ker niso izpolnjeni pogoji iz prve alineje 1. točke 2. odstavka 16. člena Splošnih pogojev za registracijo domen po vrhnjo domeno .si, ki morajo biti podani kumulativno, je potrebno v skladu s prvim odstavkom 15. člena Pravil postopka alternativnega reševanja domenskih sporov pod vrhnjo domeno .si, pritožbo zavrniti kot neutemeljeno.
Nosilec domene je kozmetični salon, ki opravlja kozmetično in pedikersko dejavnost. Za potrebe opravljanja te dejavnosti je s pogodbo z dne 19.12.2006 od pritožnika kupil aparat s tehnologijo ELOS, za katerega je plačal 43.822,00 EUR. Aparat se uporablja za številne nekirurške estetske tretmaje v kozmetičnem salonu nosilca domene (trajno odstranjevanje dlak, zdravljenje aken, fotopomlajevanje in obnavljanje kože, glajenje gub in učvrstitev kože, oblikovanje telesa). Približno dva meseca po sklenitvi pogodbe in plačilu celotne kupnine, je nosilec domene registriral domeno www.elos.si.
Pritožnik ni nosilec znamke ELOS ali elos in nima izključne licence za uporabo te znamke, prav tako ni imetnik firme ELOS/elos. Imetnik znamke naj bi bilo po pritožnikovih navedbah podjetje Syneron, v zvezi s čimer pa, razen izvlečka iz distribucijske pogodbe, ni predložil nobenega dokaza. Iz distribucijske pogodbe izhaja, da pritožnik priznava imetništvo znamke elos in ELOS podjetju Syneron ter se kot pooblaščeni distributer zavezuje uporabljati znamko pri prodaji in oglaševanju produktov, ki so obseženi z distribucijsko pogodbo. Iz pogodbe pa ne izhaja, da bi imel pritožnik kakršnekoli pravice za uveljavljanje zahtevkov v svojem imenu in za svoj račun v primeru zatrjevanih kršitev znamke ali drugih pravic.
Ker pritožnik ni imetnik pravice, v zvezi s katero vlaga pritožbo in ni upravičen uveljavljati zahtevkov za njeno pravno varstvo, je pritožba že iz tega razloga neutemeljena; pri tem se nosilec sklicuje na odločitvi razsodišča ARDS 2005/3/C – »quinny.si« in ARDS 2005/3/B – »maxicosi.si«.
Iz previdnosti nosilec domene navaja, da niso izpolnjeni niti ostali pogoji po 1. točki 2. odstavka 16. člena Splošnih pogojev. Nosilec domene ima upravičenje oziroma pravno priznan upravičen interes do sporne domene, saj ime elos/ELOS že ves čas uporablja pri svojem poslovanju, s katerim je to ime neločljivo povezano. Nosilec domene je registriran za opravljanje dejavnosti kozmetičnega salona, v okviru katere nesporno uporablja od pritožnika kupljeni aparat s tehnologijo ELOS. Domena www.elos.si služi za predstavitev in promocijo dejavnosti kozmetičnega salona ter je bila tudi registrirana za ta namen. Ne drži pritožbena navedba, da naj bi bila domena neizkoriščena in naj se že eno leto ne bi uporabljala. Pri odtipkanju domene je uporabnik preusmerjen na spletno stran nosilca domene www.dermal.si, ki je aktivna in kjer je med drugim tudi ikona »ELOS« s podrobno predstavitvijo Elos tehnologije in ponudbo storitev kozmetičnega salona. Domena se na enak način uporablja že od njene registracije dalje.
Domena po mnenju nosilca tudi ni bila registrirana in se ne uporablja v slabi veri. Edini namen nosilca domene ob registraciji je bil z njeno uporabo doseči kar najboljšo promocijo za lastno dejavnost. Nosilec domene je vložil precejšnja denarna sredstva v nakup aparata, zato je logično, da skuša storitve kar najbolje tržiti, da bi se investicija čim prej povrnila. Tudi v pogodbi z dne 19.12.2006 ni navedenih nobenih omejitev glede uporabe imena elos ali ELOS pri opravljanju dejavnosti nosilca domene, zato je ta lahko neovirano registriral sporno domeno ter mu glede tega ni mogoče očitati kakršnekoli zlorabe ali namena oškodovanja.
Nosilcu ni mogoče očitati izkoriščanja ali dobičkonosnega namena v razmerju do pritožnika oziroma zavajajočega namena v razmerju do potrošnikov. Domena je bila registrirana in se uporablja pošteno, izključno za oglaševanje oziroma promocijo dejavnosti nosilca in ne zaradi prodaje, dajanja v najem ali drugih oblik prenosa domene pritožniku. Nosilec domene tudi ni pripravljen prodati, saj jo potrebuje zase, in so drugačne pritožbene navedbe neresnične ter zlonamerne. Nosilec domene ni nikoli postavljal pritožniku kakršnihkoli zahtev za odkup oziroma plačilo sporne domene. Vsi kontakti med strankama so bili izključno na iniciativo pritožnika, ki je nosilca dobesedno nadlegoval z zahtevami po odkupu domene, ki jih je nosilec ves čas odklanjal, saj ima interes, da domeno uporablja. Pritožnik skuša nosilca na nepošten način, tudi z zavajanjem naslovnega organa, prikrajšati za domeno, do katere je nosilec upravičen.
Za odločitev v predmetnem sporu niso relevantne navedbe o načrtovani marketinški dejavnosti pritožnika. Dejstvo je, da je pritožnik že leto in več pred prodajo aparata nosilcu domene, aparate s tehnologijo ELOS prodajal drugim odjemalcem, torej bi lahko poskrbel tudi za registracijo domene, ki je bila do njene registracije s strani nosilca prosta, pa tega ni storil. Prav tako je bila domena prosta še dva meseca po sklenitvi pogodbe z dne 19.12.2006 z nosilcem domene, pa pritožnik prav tako ni poskrbel, da bi jo registriral. Kozmetični salon nosilca domene tržno ni orientiran zgolj lokalno, kot se navaja v pritožbi, temveč že ima in še pridobiva stranke iz celotne Slovenije. Uporaba sporne domene zato predstavlja pomemben del promocijske dejavnosti nosilca domene in je za njegovo poslovanje bistvenega pomena.
V skladu z vsem navedenim nosilec domene predlaga, da se pritožba zavrne kot neutemeljena.
5. Ugotovitve razsodnika
Tretja oseba, ki zatrjuje, da registrirana domena krši njeno pravico, lahko skladno z veljavno določbo 16.2. splošnih pogojev za registracijo domen sproži postopek ARDS samo v primerih, ko hkrati zatrjuje:
- da je domena nosilca identična ali zamenljivo podobna njeni znamki, veljavni na območju Republike Slovenije, ali firmi, kot izhaja iz sodnega registra v Republiki Sloveniji, krši njeno avtorsko pravico po pravu Republike Slovenije, registrirano geografsko označbo, do katere je upravičena po pravu Republike Slovenije, ali posega v njene pravice na osebnem imenu po pravu Republike Slovenije ali v drugo njeno pravico, ki je priznana v pravnem redu Republike Slovenije;
- da nosilec nima upravičenja ali pravno priznanega interesa glede domene; in
- da je domena registrirana ali se uporablja v slabi veri.
Razsodišče odloči, da se domena izbriše ali prenese na pritožnika samo v primeru, če ugotovi, da so pogoji za sprožitev postopka ARDS iz člena 16.2 dejansko izpolnjeni.
Razsodnik ugotavlja, da je v odsotnosti takega upravičenja, kot ga za pritožnika predpisuje navedena določba splošnih pogojev 16.2, nepotrebno presojati o preostalih dveh pogojih iste določbe, saj morajo biti vsi trije pogoji izpolnjeni kumulativno.
To razsodišče je glede vprašanja, kaj šteje za pravico pritožnika, postavilo jasne meje v odločitvah ARDS 2005/3/C »quinny.si« in ARDS 2005/3/B »maxicosi.si«, na kateri se sklicuje nosilec domene. V navedenih odločitvah je razsodnica Bogataj Jančič ugotovila, da distribucijska pogodba brez izrecne licence za uporabo znamke ne more šteti za pritožnikovo pravico do uporabe znamke po pravilih ARDS, niti tu ne more iti za kako drugo izključno pravico na domeni, priznano v pravnem redu Republike Slovenije. Po drugi strani pa bi tudi v primeru neizključne licence in pooblastila pritožniku za vložitev pritožbe s strani imetnika znamke lahko štelo, da gre za tako pravico.
Razsodnik pa ugotavlja, da iz listin, ki jih je predložil pritožnik, ne izhaja niti obstoj znamke na območju Republike Slovenije, niti izključna ali neizključna licenca za uporabo te znamke. Pritožnik je sicer priložil distribucijsko pogodbo, ki pa tako kot v primerih quinny.si in maxicosi.si ne vsebuje licence za uporabo znamke. Ekskluzivna distribucija blaga ne pomeni nujno tudi prenosa pravic uporabe znamke in gre lahko za povsem ločen dogovor. Glede pravic uporabe znamke pa pogodba govori predvsem o pritožnikovi obveznosti uporabe znamke v zvezi s produkti ter o priznavanju znamke imetnika s strani pritožnika, pritožnikovo uporabo znamke pa v prvi vrsti omejuje. Imetnik domnevne znamke ni podelil pritožniku nikakršnih izrecnih upravičenj v zvezi z znamko, še posebej pa ne pravic uveljavljati varstvo znamke v kakršnihkoli postopkih.
Ker torej ni izkazano, da bi bil pritožnik imetnik znamke ali druge ustrezne pravice po prvi alineji 16.2. splošnih pogojev, tudi ni potrebno presojati, ali sta podani zahtevi iz druge in tretje alineje istega člena.
Na podlagi ugotovljenega je razsodnik sprejel naslednjo
Odločitev:
Pritožba se zavrne kot neutemeljena.
Razsodnik:
mag. Boštjan Makarovič
V Ljubljani, 7.4.2008